Ponencia

Resumen.

Desde hace siglos las relaciones comerciales trasnacionales han desarrollado al mundo. El flujo de mercancías y capitales, a través de las fronteras de los países, han propiciado que la inversión extranjera se torne un fenómeno de trascendental importancia hoy más que nunca. Precisamente las medidas en fronteras para la observancia y protección de los bienes de las Propiedad Intelectual son un eslabón primordial que garantiza, que esas mercancías que fluyen internacionalmente, no sean infractoras de derechos protegidos en cada uno de los territorios por donde circulen. De esta forma, los inversionistas extranjeros podrán sentirse seguros, teniendo en cuenta que sus bienes inmateriales aportados o de cualquier manera introducidos en negocios de inversión extranjera, serán en primera instancia protegidos por las Aduanas nacionales. Las legislaciones nacionales que abordan el tema en Cuba (Ley 118/14, Decreto Ley 162/96 y Resolución 25/01de la AGR) regulan eficazmente los mecanismos de protección que tienen establecido las instituciones administrativas y judiciales cubanas, en pos de preservar los derechos conferidos a los titulares de bienes jurídicos intangibles.

Título: Las medidas en fronteras sobre Propiedad Intelectual, como garantía a la inversión extranjera en Cuba.

Autora: MsC. Ayerim Fernández Mesa.

Desempeño Profesional: Abogada y Agente Oficial en Bufete LEX S.A., Profesora Adjunta, Facultad de Derecho, Universidad de la Habana

En la actualidad, las relaciones entre los países se tornan constantes. La multiplicidad de vínculos económicos, políticos y sociales que se llevan a cabo en cada uno de ellos aumenta sin precedentes en la historia. En este contexto, se nos presenta el fenómeno de la inversión extranjera, como forma primordial para asegurar que la atracción del capital extranjero contribuya eficazmente a los objetivos del desarrollo económico sostenible de los países y a la recuperación de sus economías nacionales, sobre la base de la protección y el uso racional de los recursos humanos y naturales y del respeto a las soberanías e independencias nacionales[1].

Como objetivo fundamental, todo proceso inversionista se conciben para tener acceso a tecnologías de avanzada, métodos gerenciales, diversificación y ampliación de los mercados de exportación, sustitución de importaciones, aporte de financiamiento externo a mediano y largo plazos para la construcción del objetivo productivo y capital de trabajo para su funcionamiento, así como para el desarrollo de nuevas fuentes de empleo.[2]

Cuando hablamos de invertir debemos comenzar diciendo que este vocablo proviene de la voz latina invertere que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española[3] se traduce como la acción de emplear, gastar o colocar un caudal. Por su parte es extranjero, porque dicho caudal proviene de un territorio diferente a aquel donde se va a utilizar.

Precisamente a lo anterior, es que está abocada hoy Cuba. Se necesitan captar capitales extranjeros que estén dispuestos a invertir en nuestro país al amparo de la legislación vigente, en aras de alcanzar el anhelado desarrollo económico nacional.

Evolución Histórica-Legislativa.

La evolución legislativa en la materia ha involucrado desde la Ley Fundamental hasta  disimiles resoluciones ministeriales que se han dictado a lo largo del período en el que esta institución jurídica ha tenido protección legal en Cuba, siendo todos ellos portadores del cambio estatal en la concepción acerca de dicha materia.

La primera de ellas que reguló el tema fue el Decreto Ley 50 "Sobre asociación económica entre entidades cubanas y extranjeras" de 15 de febrero de 1982[4]. En ella quedó establecido como debían ser las relaciones para realizar negocios conjuntos entre empresas cubanas y foráneas.

Como continuidad y atendiendo a las circunstancias históricas, nos vimos abocados en la necesidad de modificar el texto constitucional cubano de 1976, ahora en 1992. Allí se reconoció en el Art 23[5], el derecho de propiedad a las empresas mixtas constituidas en Cuba así como la descentralización del monopolio del comercio exterior y el reconocimiento, con carácter excepcional, de la transmisión de la propiedad estatal, en propiedad parcial o total, de objetivos económicos destinados a su desarrollo.

Le siguió la tan mencionada Ley 77 de 5 de septiembre de 1995, “Ley de la Inversión Extranjera” resultado de la necesidad de encontrar otros socios comerciales, a raíz del derrumbe del campo socialista y por tanto la exclusión de la Unión Soviética como nuestro principal socio comercial, tuvo de diferente con respecto al Decreto Ley No. 50, los siguientes elementos:

1. Formulación clara y expresa de las garantías, en tanto define aquellas que se ofrecen a la inversión extranjera.

1. Mayor transparencia en el proceso de negociación y aprobación, pues el Decreto Ley No. 50 se limitaba a referirse a una Comisión del Comité Ejecutivo que aprobaba caso a caso los negocios propuestos; a diferencia de la Ley No. 77, que establece con claridad el proceso por el que transita la propuesta de inversión extranjera.

1. No límites a la participación de la inversión extranjera por cuanto el Decreto Ley No. 50 establecía un régimen de minoría extranjera al limitar la participación extranjera en el capital de la empresa mixta a un 49%.

1. Posibilidad de la empresa totalmente extranjera, con lo cual la inversión extranjera puede ser total, o sea, sin necesidad de compartir la propiedad y el control - ni, por ende, los riesgos y beneficios - con un socio local, lo cual constituye un hecho no previsto en la legislación anterior.

1. Amplitud de los sectores para la inversión pues, pese a que el Decreto Ley No. 50 no establecía reglas en cuanto a qué sectores podían ser susceptibles de inversión extranjera, la Ley No. 77 establece una total amplitud al comprender todos los sectores de la economía nacional con la excepción de los servicios de salud y educación a la población y las instituciones armadas, salvo en su sistema empresarial.[6]

A estas preceptivas le siguieron cronológicamente normas jurídicas que complementaron o ampliaron lo normado en las anteriores. Entre ellas podemos mencionar el Acuerdo 5290 de 11 de noviembre de 2004, del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros,  que derogó al  Acuerdo No. 3827 de ese mismo órgano, del 6 de diciembre de 2000. Aunque no tuvo igual fuerza en cuanto a la jerarquía normativa, vino a complementar a la precitada ley, atendiendo a disponer la autorización de nuevas formas de inversión extranjera. De esta manera facultó a las empresas, entidades estatales y sociedades mercantiles privadas cubanas para concertar contratos para la producción cooperada de bienes o la prestación de servicios, así como de administración hotelera y productiva o de servicios, con personas naturales o jurídicas extranjeras. Estas no implicaban traspaso alguno de propiedad a la parte extranjera, que constituían obligaciones por un menor período de tiempo y  estaban sujetas al cumplimiento de objetivos muy específico.

En la actualidad, contamos con una nueva Ley de Inversión Extranjera No. 118[7] de 29 de marzo de 2014, resultado también de la necesidad de adecuar los nuevos cambios que se suscitan en la economía nacional como consecuencia de la actualización del modelo económico cubano y a tono con los Lineamientos aprobados en el VI Congreso del Partido Comunista de Cuba,[8] los que definen a la inversión extranjera como un complemento para el desarrollo económico del país y establece que la propiedad estatal socialista sigue siendo lo fundamental, pero en determinados sectores la inversión tendrá un rol principal. Con la atracción del capital extranjero se contribuirá eficazmente a lograr los objetivos cubanos de desarrollo y la recuperación de la economía nacional.

Todo proceso inversionista trae consigo un extenso proceso de legalizaciones, traspasos, aportaciones y como parte de estas últimas los bienes intangibles presentan preponderancia en procesos de este tipo. Por lo tanto, en materia de Derecho de Propiedad Intelectual[9] (en lo adelante DPI) la actual ley al igual que su predecesora, la Ley 77/95, ofrecen garantías para la protección de los bienes intangibles que formarán parte en los negocios de inversión extranjera en cualquiera de las modalidades previstas.

Análisis del articulado sobre Propiedad Industrial en la Ley No. 118/2014.

Para comenzar abordando el tema de manera general, se hace necesario comentar alguno de los artículos de la norma que consideramos más relevantes en torno a los DPI, ya que el objetivo fundamental de la presente investigación está dirigido al análisis de las medidas en fronteras para la protección de bienes de Propiedad Intelectual.

La vigente legislación en materia de inversión extranjera aborda el tema de los derechos intangibles desde el primer POR CUANTO. Se hace referencia al vocablo “tecnologías”[10], como una de las metas a alcanzar por medio de la inversión extranjera y de esta manera se concatena el resto del articulado con el tema propuesto.

Con respecto a las aportaciones, continúa la referencia en el Art. 18.1 c), aludiendo a que se considerarán aportes los derechos de propiedad intelectual y otros derechos sobre bienes intangibles. Estos DPI para fungir como aportaciones, deben cumplir los requisitos exigidos por la doctrina a saber: ser susceptibles de valoración económica, ser transmisibles, figurar en el balance y formar parte de la información contable de las sociedades mercantiles.[11] El Art.18.4 establece la posibilidad de valuar los bienes intangibles que se aportarán por los métodos que establezcan las partes, siempre que sean los aceptados internacionalmente.

En el capítulo XI “Régimen Laboral”, en el Art. 33, también se mencionan aspectos referentes a los DPI que resulten de la participación de los trabajadores en la obtención de resultados tecnológicos u organizativos consistentes en innovaciones que aporten beneficios económicos, sociales y medioambientales al país.

Por último, el Capítulo XV “Medio Ambiente, Ciencia y Tecnología e Innovación”, en los Arts. 54 y 57 se protegen los negocios desde la Propiedad Intelectual, comenzando por el estudio de factibilidad tecnológica y las medidas para protección y gestión de la propiedad intelectual hasta el régimen de protección de los resultados alcanzados en cualquiera de las modalidades de inversión extranjera, susceptibles de protección por esta vía de propiedad. En este último artículo en particular, se remite además de a la norma comentada, a los acuerdos de las partes y a lo establecido en la legislación vigente en la materia especial.

Es necesario abordar en la legislación sobre inversión extranjera, la inclusión de temas de Propiedad Intelectual por la importancia que reviste para el mundo de hoy la protección de estos derechos intangible y la valuación económica de cada uno de ellos, así como su preponderancia en las relaciones económico-comerciales internacionales.

En adición, existen otras aristas que se encuentran implícitas dentro de la Propiedad Intelectual. La llamada observancia y protección que se brinda a titulares de derechos conferidos, ante posibles vulneraciones por parte de terceros. El tema propuesto para la investigación, las medidas en fronteras sobre Propiedad Intelectual, es una de las aristas de esta observancia.

Estas medidas están relacionadas con los mecanismos que deben implementarse en las legislaciones nacionales para evitar la entrada y salida de mercancías infractoras de DPI por las fronteras, ya sea por falsificación o por piratería de las mismas. En estos mecanismos las Aduanas nacionales juegan un papel fundamental con la complementación de instituciones administrativas o judiciales.

Con la eficiente implementación y puesta en práctica de estos mecanismos en nuestro país, se contribuirá a garantizar y reforzar a Cuba como plaza estable y segura para la inversión extranjera.

Medidas en fronteras para la protección de los DPI de los inversionistas extranjeros.

Hoy en día se ha producido un crecimiento acelerado en la producción de productos y la prestación de servicios. Las empresas al diversificar mercados se han internacionalizado, lo que ha propiciado que la inversión extranjera juegue un papel preponderante.

Como parte de los capitales que se mueven en un proceso de inversión extranjera, los activos intangibles en muchas ocasiones constituyen una importante parte en las aportaciones para constituir empresas o cualquiera de las distintas modalidades de inversión.  En la vigente legislación cubana, tal y como abordamos con anterioridad, se incluyen referencias a estos bienes y sus procedimientos de protección, en aras de atraer ese desarrollo industrial con sus capitales y tecnologías.

El incremento de las relaciones comerciales internacionales ha propiciado la preocupación de los Estados por regular lo concerniente a la vulneración de los DPI en las fronteras, intentando crear mecanismos que propicien su observancia y protección.

Para garantizar dicha protección, los Estados han promulgado medidas en sus legislaciones nacionales[12] o en Acuerdos Multilaterales[13] que oscilan desde la vigilancia tecnológica en general, vigilancia de nuevos productos de la competencia hasta monitoreo en ferias comerciales. Pero sin dudas, las medidas en frontera, como parte de la Observancia general a los DPI refrendados en tratados internacionales, son un tema de especial atención en el comercio mundial.

Para un correcto entendimiento de la materia consideramos pertinente comenzar abordando y conceptualizando qué significa la Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual. El Diccionario Esencial de la lengua Española de la Real Academia[14] define la observancia como “el cumplimiento exacto y puntual de lo que se manda a ejecutar, como una ley, un estatuto o una regla”.

Desde el punto de vista jurídico y relacionado directamente con los DPI, valorando a la observancia como el genero y a las medidas en fronteras como la especie, a juicio de Sánchez García, “son los mecanismos que emplean los Estados y los titulares de derechos exclusivos conferidos, mediante procedimientos, administrativos, civiles y penales contra la posible infracción de los derechos”.[15]

La inobservancia tal y como ha quedado definida traería consecuencias graves para titulares y no solo para ellos, sino que afectaría de igual manera la salud y seguridad del consumidor, los empleos, las pérdidas impositivas, la competencia leal, la lucha contra la delincuencia organizada y las condiciones favorables a la inversión extranjera directa, tema que nos ocupa en el presente estudio.

Por su parte, para la conceptualización de las medidas en fronteras, debemos apuntar que en muy pocas ocasiones se ha abordado el tema, sí ha sido tratado solo desde el ámbito de las importaciones en el derecho marcario y el derecho de autor. En una primera aproximación general pudiera definirse como el “conjunto de acciones tomadas por las autoridades aduaneras de un país, en relación a los bienes que circulan desde y  hacia el  interior de su territorio y que están sometidos a su potestad legal”.[16]

No obstante una connotación similar, pero no idéntica, tendría el concepto de medidas en frontera para la observancia de DPI; siendo entonces “una serie de mecanismos que pueden ser adoptados por los tribunales o la autoridad aduanera para controlar la circulación de bienes que infringen los Derechos de Propiedad Intelectual, a través de las fronteras de un país”.[17]

Como ya se ha apuntado en los conceptos anteriores su ámbito de aplicación es en las fronteras de los países, por lo que en primera instancia es aplicada por las Aduanas, y decimos en primera instancia por que como veremos existen procedimientos complementarios en otros órganos, administrativos o jurisdiccionales que completan las acciones aduaneras. Con la aplicación de las medidas en fronteras, las aduanas nacionales se convierten en el primer eslabón de la cadena de protección de estos bienes una vez que han entrado al comercio internacional, significando una singular ayuda, que en adición a sus funciones clásicas, se le ha asignado para asegurar que se reconozca y se recompense a los titulares de derechos.

Como objetivo principal tiene el de prohibir el despacho de mercancías infractoras, para impedir de este modo que estas mercancías ingresen a los circuitos comerciales. Estas medidas pueden ser tomadas tanto para las importaciones y exportaciones.

La Observancia y por ende las Medidas en Fronteras tienen su antecedente más directo en el resultado de la octava ronda de negociaciones, denominada comúnmente Ronda de Uruguay, en el marco de la OMC, con la firma de Acuerdos sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionadas al Comercio, en lo adelante sobre los ADPIC[18] el tratado más completo en cuanto a DPI. Tiene como objetivo fundamental reducir las distorsiones del comercio internacional y los obstáculos al mismo, a través del fomento de una eficaz y adecuada protección a los DPI, asegurándose al mismo tiempo, de que las medidas y procedimientos destinados a hacer respetar dichos derechos, no se conviertan en obstáculos al comercio legítimo.

En él, se prescribe en la Parte III, acápite de Observancia de los DPI, las obligaciones de los Estados miembros para el establecimiento de Procedimientos de Observancia en sus respectivas legislaciones nacionales; procedimientos y recursos civiles y administrativos; medidas provisionales; prescripciones especiales relacionadas con las medidas en fronteras y por último, en esta parte los procedimientos penales. También se abordan conceptualmente los términos mercancías falsificadas[19]y pirateadas[20], brindando los elementos necesarios para valorar por las aduanas la posible transgresión de derechos.

El precitado Acuerdo enuncia los temas de Observancia a partir del artículo 41 y hasta el 61, especificando en las medidas en fronteras, desde el Art. 51 y hasta el 60.

Este Acuerdo a su vez, tiene precedente en el Articulo 9 del Convenio de Paris[21] “para la protección de la Propiedad Industrial”, el que desde hace casi siglo y medio establecía el embargo para la importación, de todo producto que llevara ilícitamente una marca de fábrica o de comercio o un nombre comercial, si igual signo gozaba de protección”.[22]

Los Acuerdos ADPIC, reflejan bajo el enunciado de “Prescripciones especiales relacionadas con las medidas en fronteras” esta materia. En el trascurso de la investigación haremos referencias a cada uno de los aspectos que están implícitos en este apartado especial dentro de la tercera parte de los ADPIC y su interrelación con la legislación patria, a saber:

• Suspensión del despacho de aduana por las autoridades aduaneras. Art. 51.
• Demanda. Art. 52.
• Fianza o garantía equivalente. Art. 53.
• Notificación de la suspensión. Art. 54.
• Duración de la suspensión. Art. 55.
• Indemnización al importador y al propietario de las mercancías. Art. 56.
• Derecho de inspección e información. Art. 57.
• Actuación de oficio. Art. 58.
• Recursos. Art. 59.
• Importaciones insignificantes. Art. 60.

Análisis comparativo entre ADPIC y la legislación nacional sobre las medidas en fronteras.

A continuación proponemos establecer una comparación entre lo dispuesto por los Acuerdos ADPIC y la legislación nacional a manera de ilustrar la forma en que se ha materializado lo preceptuado por el tratado internacional, siendo esto garantía a los inversionistas extranjeros que al amparo de la legislación actual quisieran invertir en Cuba.

Comenzaremos por apuntar que en el territorio nacional el Decreto Ley 162/1996, es la norma rectora de la labor de la Aduana General de la República Cubana. La misma prevé en el Capítulo II de las Funciones Principales de este órgano, específicamente en el Artículo 16 inciso K, que la Aduana debe  detectar e impedir mediante los procedimientos establecidos, la importación y exportación de mercancías que infringen DPI en general. Al establecerse como una de sus funciones no queda duda que los agentes aduaneros velarán porque las posible infracciones de DPI, no se lleven a cabo mediante importaciones o exportaciones  de mercancías a través de las fronteras cubanas, siendo este su ámbito de competencia, definido también en el artículo 4, relacionado con el 2 cuando conceptualiza “territorio aduanero”.[23]

Por otra parte, el Artículo 19 inciso g) que aborda las potestades, que la Aduana podrá recibir demandas fundadas de retención de mercancías, cuando se presuma que se infringen Derechos de Propiedad Intelectual de terceros o por fletes y servicios de almacenamiento no satisfechos.

Por otro lado,  en el capítulo IV que aborda el tema del auxilio administrativo. En él se regula que los organismos de la Administración Central del Estado y demás personas jurídicas en la esfera de sus respectivas competencias, prestarán auxilio a la Aduana cuando ésta lo solicite en el desempeño de sus funciones de control e informarán de los hechos de que tengan conocimiento sobre presuntas infracciones de la normativa aduanera. Asimismo estarán obligados a facilitar la realización de los peritajes que en materia de su competencia requiera la Aduana.

Este último está estrechamente relacionado con la colaboración que debe existir entre el Tribunal o la OCPI con la Aduana para llevar a cabo, el mandato legal que se le ha dado, tal y como veremos a continuación.

Con estos artículos, ha quedado establecido que por mandato legal la Aduana debe velar en todas las fronteras del país tanto marítimas como aéreas, para que no se lleven a acabo actos de infracción de derechos, provenientes de la importación ni de la exportación,

Esta propia norma refleja conceptos[24] que serán de trascendental importancia para ilustrar como Cuba tiene refrendado en su legislación el tema objeto de análisis.

Complementa en el orden legislativo a la precedente legislación la Resolución 25/2001 Aduana General de la República de Cuba “Normas para la retención de mercancías por infracción de Derechos de Propiedad Industrial”, (en lo adelante la Resolución). La misma desarrolla específicamente todos los aspectos relacionados con ADPIC, según apuntamos.

En el aspecto comparativo comenzaremos diciendo que en el acápite “Suspensión del despacho de aduana por las autoridades aduaneras”, el Art. 2 de la Resolución está atemperada con el Art 51[25] de ADPIC, ya que este establece que se deben adoptar procedimientos y el propio hecho de tener la mencionada Resolución es el elemento fundamental para demostrarlo. Dichos procedimientos deben ser tendentes a la suspensión del despacho de mercancías falsificadas o piratas para libre circulación, por parte de autoridad judicial o administrativa competente, presentando demanda por escrito. Precisamente el Art 2 establece a la Aduana, como la autoridad competente para suspender el despacho de mercancía.

El Art 51 también se refiere a que estos procedimientos podrán ser extendidos de manera facultativa por los Estados, a otros grupos de mercancías que pudiesen ser infractoras de DPI, no limitándolo solo a las marcas de fábrica o de comercio o de Derecho de Autor, tales como las invenciones, las indicaciones geográficas, los dibujos y modelos industriales, los esquemas de trazado, etc.

Es importante en estos momentos hacer mención a la legislación especial en Cuba que aborda los temas marcarios y de invenciones, nos referimos al  DL 203/1999[26] y al DL 290/2011,[27] donde en el primero de ellos, en los artículos del 135 al 141 se hace referencia a las medidas en fronteras y en el segundo, en sus artículos del 146 al 156 se aborda con especial énfasis el tema.

Este segundo cuerpo legal cubano, es muestra de la extensión de la protección dada por Cuba a la Observancia con respecto a las medidas en fronteras a las invenciones, dibujos y modelos industriales. ADPIC lo prevé como facultad de los Estados para implementarlo, si embargo Cuba ha considerado que es necesaria ampliar la protección legal también a estas modalidades de la Propiedad Industrial.

Para los productos infractores destinados a la exportación, los ADPIC los aborda de manera facultativa también, sin embargo la Resolución establece de manera obligatoria su observancia.

A continuación tenemos que el Art. 52[28] de los ADPIC, establece varios elementos que a manera metodológica son necesarios separar. El primero preceptúa, que el titular de un derecho que presuntamente se ha infringido, debe presentar a la autoridad competente, suficientes pruebas que demuestren su reclamación, ofreciendo una descripción exhaustiva de la mercancía que permitan reconocerla por parte de la autoridad aduanal. El Art 4 de la Resolución le da la posibilidad al titular de presentar solicitud ante la autoridad competente para evitar que se despachen mercancías violadoras de DPI. Continúa el Art 5 describiendo los elementos que debe contener el escrito de solicitud de suspensión y en su apartado b) se refuerza precisando la necesidad de presentar una descripción suficiente. Además el Art 6 enumera los documentos que se deberán presentar como pruebas de la reclamación del derecho. Los artículos siguientes establecen elementos de procedimientos internos aduanales y requerimientos exigidos para la presentación de la solicitud.

Establece también el precitado Art. 52 que se debe establecer un plazo por las aduanas para dar conformidad o no con la aceptación de la demanda y el término en que se debe resolver el conflicto. La Resolución ofrece en su Art 9 el término de 5 días hábiles para notificar la no aceptación de la solicitud al solicitante.

El Art. 53[29], acápite 1, prescribe que el titular que presente la demanda debe aportar fianza o garantía suficiente como protección al demandado y a las autoridades, en los supuestos de no comprobarse una vulneración de los derechos por parte de este, a modo de compensación de los posibles daños y perjuicios causados. En el segundo acápite, establece la misma obligación pero para el sujeto contrario, si la Aduana despachó la mercancía para libre circulación por haber transcurrido el tiempo previsto legalmente, sin que se presentara medida cautelar o provisional sobre los bienes objetos de litigio, el propietario, importador o consignatario deberá presentar fianza, ya que luego pudiera haber afectación al titular del derecho. Si se comprueba que no hubo daño al patrimonio inmaterial del titular, esta fianza será reintegrada al presunto violador.

En el Art. 19 de la Resolución hace alusión al tema de la fianza o garantía, como una forma de protección al importador o exportador, consignatario o titular de la mercancía, por los daños que pudiera causarle la retención de las mismas. Si en el plazo establecido legalmente no ha sido presentada prueba de inicio de proceso o medida provisional, se hará efectiva esta garantía.

El Art. 54[30] prevé la notificación de la suspensión prontamente por parte de la autoridad aduanera. Esto es materializado en la Resolución, en sus Arts. 9 y 10  los que refieren que si no se presenta la documentación conforme los requerimientos  exigidos se le comunicarán al solicitante en un término de 5 días.

Por su parte el Art. 55[31] establece el plazo que debe transcurrir para que las Aduana nacionales retengan las mercancías presuntamente infractoras. Este plazo es de 10 días hábiles contados desde la notificación de la suspensión, prorrogable por 10 días hábiles más. En él, el mismo titular del derecho debe dar muestras a la Aduana de presentación de demanda judicial para resolver el fondo del asunto o al menos evidenciar se han adoptado medidas cautelares para extender la suspensión de los bienes. Establece ADPIC también, que si se prolonga la suspensión por un período superior a 10 días, la autoridad que autorizó la medida cautelar debe establecer un plazo razonable que no sea superior a 31 días naturales para presentar la demanda sobre el fondo del asunto, de esta manera quedando sin efecto las medidas cautelares.

La Resolución trata el tema en su Art. 16 y 17.1 estableciendo los 10 días para presentar demanda judicial o medida cautelar y su prórroga, esta última al amparo en la legislación nacional en el Decreto Ley 241/2006 en su Art. 803[32] y del Decreto Ley 290/2011, Art 138.[33]

Continúa el Art. 56[34] referido a la indemnización al importador y al propietario de las mercancías en los casos de causarles daños por la retención injustificada de ellas. La Resolución la instaura en el Art. 18, haciendo responsable al titular del derecho por los daños y perjuicios que puedan causarse al titular de la mercancía, al haberla retenido y no despacharla para libre circulación.

El Art. 57[35] de ADPIC le da la facultad a la autoridad competente para permitir al titular inspeccionar la mercancía con el fin de reunir todos los elementos para apoyar su petición. Al mismo tiempo, establecen la misma facultad pero para el sujeto contrario, en este caso el titular de las mercancías. También faculta a las autoridades competentes, para que una vez declarada la decisión favorable sobre el asunto, comunicar al titular del derecho, datos sobre el infractor. La Resolución es bien clara con respecto a esto en los Arts. 20 y 21, definiendo que la autoridad facultada para permitir la inspección de las mercancías es la Aduana previa solicitud por escrito del interesado tanto el titular del derecho como el de las mercancías, manteniendo coherente la no violación de las normas sobre confidencialidad.

Con respecto a la comunicación nuestra legislación es más extensa que ADPIC, ya que al solo existir una presunta infracción, está le comunicará al titular del derecho la información necesaria para promover demanda judicial. Además, si se determina la efectiva infracción la Aduana le suministrará al titular del derecho información acerca de las certificaciones de los documentos presentados, así como de todos aquellos que tuvo a la vista durante el proceso o que tuvo conocimiento de presuntas violaciones en otros momentos.

El Art. 58[36] está referido a la actuación de oficio por parte de la Aduana, ante presunción de infracción de derechos de un titular. El mismo establece 3 elementos fundamentales, la facultad de la Aduana para pedir la información necesaria para ejercer su autoridad; la notificación de la suspensión por parte de la Aduana al importador, exportador o consignatario sin demora y por último quedarán exentas de responsabilidad las Aduanas ante actuación de buena fe.

La legislación nacional en su Art. 13 permite a la Aduana solicitar la información que necesiten al momento de la retención, el Art. 14, por su lado establece el plazo de 2 días hábiles para notificar de oficio que ha existido una retención y la exención de responsabilidad aduanera está plasmada en el Art. 15, en el mismo se hace mención a que está atemperado con el Art 58 de ADPIC.

Por su parte el Art 59[37] referido a los recursos, enuncia que las autoridades competentes tendrán la facultad de ordenar la destrucción o eliminación de las mercancías infractoras. También hace alusión a que las mercancías que ostenten marcas de fábrica o de comercio falsificadas no se les permitirán su reexportación, salvo circunstancias excepcionales.

La norma patria refleja estos particulares en los Arts. 22 y 23, en ellos se disponen la destrucción de la mercancía infractora a instancia de la Aduana, luego de ser ratificada la infracción por autoridad judicial o administrativa competente, a menos que estas determinen lo contrario. Además en el acápite segundo, se prevé otra alternativa para el destino de las mercancías infractoras. Estas se pueden destinar para un fin socialmente útil que tenga como objetivo evitar la obtención de beneficios económicos ilícitos y siempre que estas circulen fuera de los canelas habituales de comercio y sin detrimento de su titular.

Para el supuesto de reexportación previsto en ADPIC, solo en casos excepcionales, Cuba concuerda al legislarla, previéndola solo si se dispone por la autoridad administrativa o judicial que valore el fondo del asunto.

Como último de los artículos de ADPIC que regula el procedimiento para la observancia de las medidas en fronteras tenemos el Art. 60[38] referido a las importaciones insignificantes. Se dispone que será facultativo de cada legislación excluir de esta observancia, las importaciones de minimis,[39] es decir, las importaciones de pequeñas cantidades de mercancías de carácter no comercial, como las que forman parte del equipaje personal de los viajeros o se envían en pequeñas consignaciones. Esto corresponde al hecho de que las autoridades aduaneras a menudo tienen dificultades para controlar esas importaciones y el titular de los derechos puede estar menos dispuesto a cargar con el costo de las medidas.

Se establece también una especial excepción para el caso de las importaciones paralelas, ya que los Miembros no están obligados a aplicar medidas en frontera a las importaciones de mercancías puestas en el mercado de otro país con el consentimiento del titular de los derechos. Se considera así, ya que las importaciones paralelas no son importaciones de productos falsificados y pueden no ser ilícitas. Esos productos se comercializan por el titular de los derechos o con su autorización en un país para importarse después en otro sin su autorización.

La Resolución en su Art. 24 menciona como excepciones a la aplicación de estas medidas, de igual manera que lo hace ADPIC, a las mercancías en tránsito internacional, las que no tienen carácter comercial, y las que forman parte de los equipajes personales de los viajeros.

Teniendo en cuenta el procedimiento que hemos analizado en la presente investigación, apuntamos además que la autoridad administrativa o judicial competente que se menciona a lo largo de la Resolución, ha quedado establecida en nuestra legislación que es el Tribunal Provincial Popular, ya que las normas especiales a las que hicimos referencias el DL 203/1999 y DL 290/2011, así lo apuntan. Estos Decretos Leyes establecieron procedimientos exactos, definiendo términos y hasta medidas cautelares a aplicar por el Tribunal, como complemento de las reflejadas en el Decreto Ley 241, Art 803, donde se definen las posibles medidas cautelares a aplicar en el procedimiento económico.

Como ha quedado evidenciado, la legislación cubana cumple a cabalidad en su articulado, con el mandato internacional de los Acuerdos sobre los ADPIC de los cuales Cuba suscribió al ser miembro de la OMC. De esta manera establece los mecanismos, términos, autoridades, que tienen a la mano todos los titulares, personas naturales o jurídicas nacionales y extranjeros, y si se le suma su condición de inversionista, se refuerza el objeto del e la presente estudio.

Por tanto, el inversionista extranjero en Cuba tendrá observado y por ende salvaguardados sus bienes inmateriales, si los protege en la Oficina Cubana de la Propiedad Industrial, teniendo en cuenta que la protección a los bienes de esta naturaleza es territorial y su registro constitutivo en nuestra legislación. Por otro lado, si los bienes son de naturaleza del Derecho de Autor, su inscripción es declarativa porque nace el Derecho desde su propia creación y el registro solo trae el refuerzo de la titularidad y la prueba frente a terceros.

Conclusiones.

1. Las legislaciones cubanas que han abordado la institución de la inversión extranjera, desde la década del 90 hasta la actualidad, han mantenido en su articulado preceptos referidos a la Propiedad Intelectual y al tratamiento legal que se le debe dar a bienes inmateriales en procesos tan complejos como los de inversiones extranjeras.

1. La actual Ley de Inversión Extranjera en Cuba prevé en su articulado, como su predecesora, artículos relacionados con las aportaciones, resultantes en el proceso inversionista,  aspectos referentes a los DPI que resulten de la participación de los trabajadores en la obtención de resultados tecnológicos u organizativos consistentes en innovaciones que aporten beneficios económicos, sociales y medioambientales al país. Así como estableció un régimen de protección de los resultados alcanzados o posibles mejoras en cualquiera de las modalidades de inversión extranjera, susceptibles de protección por esta vía de propiedad; lo que propicia que los inversionistas tengan a buen resguardo sus activos intangibles en nuestro país.

1. El Acuerdo sobre los ADPIC, brindó protección facultativa o preceptiva, en dependencia de los elementos a proteger, a la Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual y dentro de ella a las prescripciones especiales en torno a las medidas en fronteras, las cuales Cuba acogió y volcó en legislación nacional, propiciando protección a los titulares, ante posibles infracciones de derechos.

1. La legislación nacional se encuentra atemperada a las exigencias del Acuerdo sobre los ADPIC sobre las medidas en fronteras para la protección de los Derechos de Propiedad Intelectual, ya sea con el Decreto Ley 162, así como en su resolución complementaria para el tema en cuestión Resolución 25/2001 de la Aduana General de la República de Cuba, brindando de esta manera un ambiente favorable de protección a los titulares de derechos de Propiedad Intelectual ante posible vulneraciones de los mismos en las fronteras cubanas.

Bibliografía.

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2. Castro Díaz-Balart, Fidel; “Ciencia, innovación y futuro”, La Habana, 2001.
3. Lineamientos de la política económica y social del partido y de la Revolución, 2011.
4. Medeiros, H. G., “Medidas De Fronterira TRIPS-PLUS:Implicacoes e limtes a expamsao de normas de observanza dos  direitos de propiedade intelectual”, Florianopolis: Universidade Federal de Santa Catarina Centro de Ciencias Juridicas, pág 17, 2011.
5. Moreno Cruz, Marta; Vázquez De Alvaré, Dánice, “Propiedad Intelectual e Inversión Extranjera”, 2014.
6. Pavel Vidal Alejandro, Omar Everleny Pérez Villanueva y Saira Pons Pérez, “Inversión extranjera y de la Unión Europea en Cuba”, 2012.
7. Pérez Villanueva, Omar Everleny, Torres Pérez, Ricardo, “Economía Cubana, ensayos para una restructuración necesaria”, Editorial Molinos Trade S.A., 2013.
8. Pérez Villanueva, Omar Everleny, “La Inversión extranjera directa en Cuba: evolución y perspectivas”, 2001, disponible en: http://www.docstoc.com/docs/3249805/La inversion extranjera directa en Cuba evolución y perspectivas.
9. Sánchez García, Geisha Georgina, “Regulación de la observancia de los Derechos  de Propiedad Intelectual, análisis comparativo en el Acuerdo ADPID y el Tratado CAFCA RD. Sus efectos”, Tesis en opción al título de Máster en Propiedad industrial, 2008, disponible en el Centro de Información OCPI.
10. Vrins, M. S., “The magnitude and economic and social consequences of counterfeiting and piracy”. En M. S. Vrins, 'Enforcement of Intellectual Property Rights trough Border Measures - Law and Practice in the EU.London: Oxford University Press, 2007.

Legislación.

Internacional.

1. Convenio de París, “para la protección de la Propiedad Industrial”, 20 de marzo de 1883.

2.  Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), de 1995.

3.  Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA), de 1 de enero de 1994.

4. Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos (CAFCA-RD), 5 de agosto de 2004.

1. Ley 354 “Ley de Patentes de Invención, Modelo de Utilidad y Diseños Industriales” de 1 de junio de 2000 de la República de Nicaragua Arts 117-120;
2. Ley 1630 “ de las patentes de invención” de 29 de noviembre de 2000 y Decreto Nº 14201/01, Art 83 de la República del Paraguay;
3. Ley 13 “Ley de Propiedad Industrial” de 29 de noviembre de 2006, de la República de Ecuador, Art 288-293.

Nacional.

1. Constitución de la República de Cuba, modificación de 1992.
2. Ley 7 “Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral” de 19 de agosto de 1977.
3. Ley 118 “Ley de la Inversión Extranjera” de 14 de abril de 2014.
4.  Decreto-Ley No. 68 "De Invenciones, Descubrimientos Científicos, Modelos Industriales, Marcas y Denominaciones de Origen" de 14 de mayo de 1983.
5. Decreto Ley 162 de “Ley de aduanas”, 3 de abril de 1996.
6. Decreto-Ley No. 203 "De Marcas y otros Signos Distintivos" de 24 de diciembre de 1999.
7. Decreto Ley 241 “del procedimiento de lo Económico” de 26 de septiembre de 2006.

5. Decreto-Ley No. 290 "De las Invenciones y Dibujos y Modelos Industriales" de 20 de noviembre de 2011.

1.  Resolución No. 25 "Normas para la retención de mercancías por infracción de los derechos de Propiedad Intelectual", del Jefe de la Aduana General de la República de 24 de septiembre de 2001.